Garde des enfants en cas de divorce: quelles possibilités ?

Julien Muller

il y a 5 années

Parce que la rupture définitive du lien matrimonial entraîne généralement des changements importants dans la vie des époux et de leurs enfants, le Juge aux Affaires Familiales est en charge de prononcer le divorce après l’étude de ses conséquences.

Le divorce est la dissolution du mariage qui intervient soit par une décision de justice prononcée à la demande de l’un ou des époux, soit par acte sous seing privé conclu par les époux et contre-signé par les avocats. Nonobstant l’absence de définition légale du divorce, le juriste et professeur de droit Gérard Cornu s’est efforcé de définir le divorce comme « la dissolution du mariage prononcée à la demande des époux ou de l’un d’eux, par le tribunal, dans les cas et selon les formes déterminées par la loi ». N’ayant aucun effet rétroactif, cette rupture du lien matrimonial n’a d’effet que pour l’avenir eu égard aux conséquences liées au statut des enfants du couple.

De fait, la garde des enfants, c’est-à-dire le lieu de résidence habituelle des enfants, doit être fixée dans le cadre du divorce des parents par accord entre le juge, et les parties représentées par leurs conseils.

Le divorce par consentement mutuel des époux

Lors de la dissolution de lien matrimonial entre les époux, ces derniers disposent d’un domicile distinct. Si les époux souhaitent divorcer par consentement mutuel sans juge, possibilité admise par la loi du 18 novembre 2016, ils doivent impérativement trouver un accord quant à la résidence habituelle de leur(s) enfant(s). A défaut d’accord entre les parents sur ce point, les époux ne pourront divorcer de manière amiable et devront s’orienter vers une procédure contentieuse devant le Juge aux Affaires Familiales.

Dans le cas d’un divorce amiable, les parents disposent d’un rôle important quant à la fixation du lieu de résidence de leur(s) enfant(s) dont l’objectif étant de préserver leurs intérêts étant considéré que « l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale dans toutes les décisions concernant les enfants (…) » (1ère chambre civile de la Cour de cassation, 17 mars 2010, n° de pourvoi : 08-14619).

Plusieurs possibilités s’offrent aux parents relativement au choix de la garde des enfants :

La résidence des enfants peut être fixée au domicile du père. De fait, la mère disposera d’un droit de visite et d’hébergement. Néanmoins, en cas de conflit le droit de visite et d’hébergement de la mère peut être fixé entre les parents soit un week-end sur deux et un mercredi sur deux, soit un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires en alternant les semaines.
La résidence des enfants peut également être fixée au domicile de la mère. En cas de litige entre les parents, le père bénéficiera des mêmes droits pré-cités.
La résidence en alternance au domicile des deux parents. Cette possibilité impose une bonne entente entre les parents mais également ces derniers doivent disposer de deux domiciles distincts proches géographiquement afin de ne pas perturber l’équilibre de leur(s) enfant(s).

Le divorce contentieux : une intervention du juge nécessaire

À défaut de divorce par consentement mutuel, le Juge aux Affaires Familiales doit intervenir.

Plusieurs choix s’offrent au juge mais il est tenu de trancher le litige en tenant compte de l’intérêt des enfants.

Le rôle de l’enfant dans la procédure de divorce de ses parents

La place de l’enfant dans la procédure de divorce de ses parents est primordiale et les juges souhaitent que la parole de l’enfant soit entendue afin que ce dernier puisse exprimer son choix dans le mode de vie adopté à la suite de la procédure de divorce. En effet, le divorce a pour conséquence une réorganisation du mode de vie de l’enfant, il est donc nécessaire que ce dernier puisse donner son avis sur le parent avec lequel il souhaiterait passer le plus de temps.

Toutes les actions entreprises dans le cadre de la procédure de divorce doivent reposer sur les intérêts de l’enfant conformément à la convention de New-York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant. Aussi, la loi n°93-22 du 8 janvier 1993 avait instauré pour le mineur capable de discernement (en pratique, les juges acceptent l’audition de l’enfant à partir de 10 ans) la possibilité d’être entendu par le juge dans toutes les procédures le concernant (article 388-1 du Code civil). En tout état de cause, le juge attache une importance particulière à l’intérêt et l’opinion de l’enfant dans sa prise de décision relative à la garde de ce dernier. Le juge est également tenu de s’appuyer sur quelques critères tels que l’âge des enfants, la disponibilité des parents et la nature de la relation que chaque parent entretient avec les enfants.

L’office du juge dans la garde des enfants

En cas de désaccord trois cas peuvent s’offrir au juge. Tout d’abord, il dispose de la possibilité de fixer la résidence habituelle de l’enfant chez l’un de ses parents. De fait, l’autre parent dispose également d’un droit de visite et d’hébergement. Le juge a également la possibilité de choisir une garde alternée (résidence en alternance). Pour finir, le juge peut confier la garde des enfants à un tiers tels que des membres de la famille ou un établissement d’éducation qu’il désignera.

L’article 371-5 du Code civil dispose que « L’enfant ne doit pas être séparé de ses frères et soeurs, sauf si cela n’est pas possible ou si son intérêt commande une autre solution. S’il y a lieu, le juge statue sur les relations personnelles entre les frères et soeurs ». Certaines situations peuvent conduire le juge à prononcer la séparation de l’enfant de ses frères et soeurs si cela est guidé par son intérêt.

Afin de prendre sa décision, le juge a la possibilité de s’appuyer sur une pluralité d’éléments. De fait, il peut prendre en compte les accords conclus entre les parents précédemment. Il peut également s’appuyer sur les expertises et les enquêtes sociales qu’il ordonnera de sa propre autorité.

Aussi, le juge peut tenir compte de l’attitude et du comportement des parents afin de fonder sa décision relative à la garde des enfants. Si l’un des parents s’oppose au droit de visite et d’hébergement de l’autre parent, le juge peut également en tenir compte pour fonder sa décision.

L’audition de l’enfant dans le cadre de cette procédure le concernant est également possible sous réserve que ce dernier soit capable de discernement. De fait, il pourra être entendu par le juge lorsque son intérêt le commande. Aussi, le juge doit s’assurer que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat (article 388-1 du Code civil).

L’organisation de la garde alternée

Le juge peut, dans l’intérêt des enfants, organiser une résidence en alternance. Il peut prononcer cette mesure d’office même si les parents s’y opposent. Dans le cadre de la résidence en alternance, l’enfant devra séjourner de manière alternative chez son père ou sa mère. Cette garde alternée peut être inégalitaire, selon un rythme déterminé par le juge, ou égalitaire. Le juge tient compte de l’emploi du temps des parents afin de fixer la garde alternée des enfants.

En l’absence de garde alternée, le juge peut décider de fixer la résidence habituelle de l’enfant chez l’un de ses parents. Dès lors, l’autre parent bénéficie d’un droit de visite et d’hébergement. Parfois, ce droit peut être supprimé en cas de motifs graves, tels que la violence, le désintérêt ou l’alcoolisme.

Enfin, le Code Pénal sanctionne le fait de refuser indûment de représenter un enfant mineur à la personne qui a le droit de le réclamer (article 227-5 du Code pénal). Cette abstention volontaire de l’un des parents de remettre l’enfant à l’autre parent est sanctionnée d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.

En somme, le juge s’inscrit dans le dessein de préserver l’intérêt de l’enfant. Ainsi, même si un accord est trouvé entre les parents représentés par leur conseil, le juge ne l’homologuera que si l’intérêt de l’enfant est préservé.

Source: Lawperationnel – Garde des enfants en cas de divorce: quelles possibilités ?